醫療侵權訴訟屬於專業性極強的訴訟，審理案件的法官難以知曉其中的專業問題，因此醫療侵權訴訟必然要啟動鑒定。我國當前的醫療損害技術鑒定中存在較多問題，一方麵是鑒定體製混亂，呈現了二元化模式，即醫學會組織的醫療損害技術鑒定和社會法醫鑒定機構開展的醫療糾紛鑒定，且以法醫鑒定占據主導地位;另一方麵鑒定又缺乏相應的理論支撐。於是，醫療損害鑒定便呈現了雜亂無序，缺乏應有的科學性，有失公允的狀態。本專題將就導致這一狀態的原因進行剖析。

醫療損害鑒定是《侵權責任法》實施後的重要問題。為了配合《侵權責任法》的順利實施，2010年6月30日最高人民法院下發了《關於適用〈中華人民共和國侵權責任法〉若幹問題的通知》(以下簡稱為《通知》)。《通知》第3條規定，人民法院適用侵權責任法審理民事糾紛案件，根據當事人的申請或者依職權決定進行醫療損害鑒定的，按照全國人民代表大會常務委員會《關於司法鑒定管理問題的決定》、《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》及國家有關部門的規定組織鑒定。

由該規定可以看出，目前的醫療損害鑒定製度並沒有因最高人民法院的司法解釋而明確。部分地區根據自己的實踐與經驗，製定了一些地方性的指導意見或試行規定，以求解決《侵權責任法》實施後麵臨的鑒定困境。然而，實務層麵的醫療損害鑒定依然是缺乏有效的製度予以規製。

筆者先從兩個案例談起，這兩個案例均是侵權責任法實施後發生的，它們在醫療損害鑒定過程中出現的問題既具有現實性，也具有根本性。

案例1 產科醫療損害鑒定意外出現退鑒

原告因其女兒出生時存在重度窒息並經搶救無效死亡與某醫院發生醫療損害賠償糾紛。該案經當地醫學會醫療事故技術鑒定認為，醫方無醫療過失行為，在與患方溝通方麵存在不足，患兒的死亡與醫方的醫療行為及上述醫療不足之間不存在因果關係。原告方認為，被告在醫療過程中存在嚴重過錯，被告的過失行為與患兒的死亡之間存在因果關係，並提出相關證據材料申請司法鑒定機構進行鑒定，法院委托某國家級司法鑒定機構進行鑒定，結果是，該鑒定機構以該案超出了他們的鑒定能力為由拒絕鑒定，後經當事人及其代理人幾番周折，輾轉到了上海司法部鑒定中心進行鑒定。

案例分析

該案例涉及的是醫療損害鑒定的受理。司法鑒定基於其鑒定機構的社會中立性、鑒定人員的個人負責製在很大程度上獲得了社會與司法機構對其鑒定意見作為證據使用的高度認可。《侵權責任法》實施後，司法鑒定在醫療損害鑒定的重要作用也得到了明確的肯定。《通知》第3條明文規定司法鑒定在醫療損害鑒定中的優位性，醫學會組織的鑒定淪落為“國家有關部門的規定組織鑒定”，凸顯了製度設計者對司法鑒定的垂青。

然而，由於當前司法鑒定機構從事醫療損害鑒定的門檻相對較低，每項司法鑒定業務隻要求有3名以上的鑒定人並且有相應的硬件設施就可以開展相應的鑒定工作，且當前的醫療損害鑒定是定位於法醫鑒定之法醫臨床類別下。這樣的製度規定對於複雜而又專業的醫療損害鑒定而言，是遠遠不夠的。

醫學既是科學，也是經驗。現代醫學的分工越來越精細。法醫臨床的專業知識與臨床醫學的專業性相去更遠，在專業知識方麵遠遠不能滿足醫療損害鑒定的需要。雖說司法鑒定機構能夠通過谘詢臨床醫學專家來解決專業方麵的不足，但是這些谘詢專家沒有製度上的保障，司法鑒定機構在谘詢專家方麵會受到多種因素的影響。同時，《司法鑒定程序通則(試行)》也規定，如果鑒定要求超出本機構技術條件和鑒定能力，鑒定機構不得受理。

因此，司法鑒定機構從事醫療損害鑒定的門檻過低，加上對醫療損害鑒定的受理沒有一些特殊的製度設計，醫療損害鑒定退鑒的情形是不可避免的。這是醫療損害鑒定製度必須麵對的問題。

案例2 兒科醫療損害鑒定反複進行

原告因其五歲女兒高燒不退，後經多家醫院住院治療9天，最終搶救無效死亡與醫院發生醫療損害賠償糾紛。根據患兒的臨床表現、血生化檢查及病情進展，診斷符合噬血細胞綜合征。該案經醫學會鑒定不構成醫療事故，但被告在用藥方麵存在不當，即在用藥過程中沒有考慮原告的肝腎功能減量使用以及避免聯合用藥，不符合藥品說明書、藥典等規定。原告不服此鑒定，先後申請了兩次司法鑒定，第一次司法鑒定意見認為，被告在對原告的診療行為中用藥治療方麵存在醫療過錯，其醫療過錯與患者的死亡有一定的因果關係，構成輕微因素。第二次司法鑒定意見認為，被告對原告的醫療活動中存在違反醫療注意義務的行為，原告的損害後果與被告的醫療過錯行為存在一定因果關係，醫療過錯行為起次要作用。

案例分析

該案件則涉及過錯的認定及原因力的大小。過錯責任原則是醫療損害責任的基本原則，過錯的認定及原因力的大小是醫療損害責任製度的核心與靈魂。由於醫療服務的複雜性及技術性，醫療過錯的認定是一個非常專業的問題。這種專業性，一方麵體現為學科的專業性，每一個醫學專業都有其自身的知識體係和專業特點。

曾有一家醫院由於種種原因，頭頸科和婦瘤科沒有分開管理，白天是各科醫生分管各科病人，包括查房、開醫囑及病曆討論等都是分別進行，但是晚夜班隻派一個醫生值班。頭頸科的醫生有可能要處理婦瘤科病人的一些情況，婦瘤科的醫生有可能要處理頭頸科病人的一些情況。有一天，頭頸科1位甲狀腺腫瘤術後的病人，術後當天出現了呼吸困難等臨床症狀，這種情況對於一個頭頸科的醫生而言，他會去判斷是否是術後出血導致的壓迫症狀並采取的相應的措施，但當天值班的是一個婦瘤科的醫生，他以為這隻是甲狀腺腫瘤術後病人常見的普通症狀，沒有采取相應的檢查措施，隻是同病人交待，明天會好些，沒有關係。第二天，病人已經出現了明顯的呼吸困難等嚴重症狀，最終搶救無效死亡。這一案例說明了醫療過程中專業的重要性。結合到醫療損害鑒定，也隻有相關專業的專家才有能力去識別該專業中的醫療行為是否有過錯。

另一方麵，鑒定的專業性體現為經驗的專業性。曾有一位因在外跌倒不省人事的病人被送到某醫院就診，後因不治身亡發生醫療糾紛。該病人跌倒前3個月曾有外傷史。有一位司法鑒定人根據病理切片做出了顱腦出血可能與3個月前的外傷有關的鑒定意見。而一位腦外科專家從臨床與影像學的角度認定此次出血最多不超過3天。

就該案而言，醫學會並沒有完全否定被告在診療過程中的過錯，指出了被告在用藥過程中有違反藥品說明書及藥典的規定。客觀地說，醫學會公正地評判了這一問題，後續的司法鑒定機構也沿用了醫學會的這一分析意見，尊重了醫學的專業性與科學性。

然而，原因力大小的認定，即醫療過錯在醫療損害中的參與度，案例2呈現出明顯的多麵性。

醫學會從臨床醫學的角度指出，被告的醫療過錯與患兒的死亡之間沒有因果關係，該患兒死亡的最主要原因是由於其自身疾病的凶險，且在現有的醫療水平下難以得到有效控製和治療。

司法鑒定機構的鑒定人則認定，被告醫療機構的過錯與患兒的死亡之間存在因果關係，且兩次鑒定的原因力大小相差較大(第一次鑒定意見是輕微責任，第二次鑒定則變為次要責任)。

醫療過錯原因力的認定到底有沒有相對穩定的標準?如果醫療損害鑒定的原因力變得這樣隨意而沒有可預見性，指望依賴醫療損害鑒定的公平性來解決醫患矛盾真有點癡人說夢。理性地說，原因力大小的認定既需要醫療的專業性作為支撐，也需要法律法規的一些客觀評價體係，並不是通常意義上的憑感覺或公平觀念能客觀解決的問題。

醫療損害鑒定的應然要求

當前，醫療損害鑒定製度仍在重構與完善之中，鑒定的公正、公平、科學、顯得尤其重要。在醫療損害鑒定製度建構過程中，應當警惕形式意義上的鑒定公正帶來實質意義上的鑒定不公正。

司法鑒定的本質是在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷並提供鑒定意見的活動。之所以需要司法鑒定，是法官無法對一些專門性問題進行事實上和法律上的判斷，他們必須借助於鑒定人提供的鑒定意見才能做出審判。因此，無論是鑒定人的專門知識還是專門技術，都必須具有相應的專業能力，否則根本無法完成司法鑒定的本質任務。

正視臨床醫學專業性

醫療的專業性不是文字意義上的專業性，而是實踐層麵、知識層麵，以及經驗層麵的專業性。一位從事臨床工作的醫生，無論稱職還是不稱職，無論他或她的技術高超還是平庸，都要經過專門的醫學院校的學習和培養，包括學習係統的基礎醫學知識，如人體解剖、生理、病理、病理生理學，全麵的臨床醫學知識，如內科學、外科學、婦產科學、兒科學、傳染病學、眼科學、口腔醫學、皮膚病學，以及一些橋梁醫學，如診斷學、放射學、臨床檢驗學等連接基礎醫學與臨床醫學的學問，最後還有一年的臨床實習。

這些醫學知識與技能具有高度的專門性、係統性和科學性，如果沒有經過專門的學習與培養，不可能承擔醫療工作。何況，醫學生要成為合格的臨床醫生，從醫學院校畢業分配到單位後，還有一年的見習期，要跟著帶教的上級醫生再學習一年該專業的臨床技能。一般專業的醫生，經過2～3年的臨床培養，基本上能勝任常見病、多發病的治療原則與操作技能，然而，對一些特殊專業的醫生，如病理科醫生、神經外科醫生等沒有3～5年以上的培養周期，仍然還是很難承擔一般的日常病理診斷工作。醫療的複雜性遠非一般人所能想象和體會。

法醫不等於“法+醫”

雖然我國的法醫學在學科上橫跨了醫學與法學這兩門學科，但是，法醫作為一個成熟的交叉學科，它的學科體係與知識結構已基本形成定論。

法醫學開設的主要課程有：法學理論、人體解剖學、病理學、內科學、外科學、刑事偵察技術、法醫病理學、法醫毒理學、法醫臨床學、法醫物證、法醫精神病學、法醫毒物分析。法醫學的研究對象包括人(活體、屍體)和物。活體檢驗包括檢查被害人和被告人的生理狀態和病理狀態內容，死體檢驗主要檢查目的是判明死亡原因、推斷死亡時間、確定損傷部位、鑒別生前傷和死後傷、推斷致傷凶器、有無中毒和疾病體貌特征檢查。物體檢驗包括人體的一部分、人的分泌物、排泄物、人體表麵複製物、人體附著物、剩餘食物飲料、藥品、嘔吐物、胃內容物等的檢驗。

鑒於醫療的複雜性與專業性，一般的法醫根本無法勝任多專業的醫療損害鑒定工作。他們既不具備專業的臨床醫療知識，也不具備專業的臨床醫療技能。如果一味地從法醫字麵上理解，認為法醫既具有法學知識，又具有醫學知識，能完成醫療損害的鑒定工作，無異於隻認帽子不認人，其結果是丟掉了鑒定的靈魂，抓住了鑒定的軀殼。

司法公正要有製度的保證

醫療損害是發生在醫療過程中的損害，其基本特征是與醫療行為密切相關。對醫療行為過錯的認定、以及醫療行為與醫療損害之間因果關係的分析，是建立在對醫療過程有一個科學的、客觀的認識基礎上。隻有知道正確的是什麼，才能判斷出錯誤是什麼。比如，要一個內科醫生來判斷病理診斷工作中的過錯以及對醫療損害與醫療行為之間的因果關係進行分析，所得出的結論有可能會成為笑話。不同專業的醫療問題必須由不同專業的醫療專業人員來確定。

醫療損害司法鑒定，無論在鑒定人的資格上，還是專業上，都必須有嚴格的限製，才有可能真正滿足醫療損害司法鑒定的要求。否則，我們得到的可能隻是一些忽悠老百姓的形式公正，並不能得到一個基於專門知識、專門技術的醫療損害司法鑒定意見，其結果是並沒有保質保量地完成司法鑒定的真正任務，卻損害了司法鑒定的製度效果與社會價值。

當然，除了要強調醫療損害鑒定的專業性與科學性，也絕對不能忽視醫療損害鑒定的程序性與公正性。前述第二個案例的反複鑒定，即涉及到這一問題。如果對鑒定的程序沒有較為嚴格的限製，或者說不去嚴格執行民事訴訟法中有關重新鑒定與補充鑒定的相關規定，鑒於醫療損害的複雜性，醫療損害鑒定也會不可避免的限入鑒定的泥潭，並讓司法的權威一同成為鑒定的犧牲品。

總之，醫療服務是一種高風險的職業。基於人類醫學知識的局限性、人的易錯性、疾病的多變性、人體結構與機能的複雜性等原因，醫療結果具有極度的不確定性。醫務人員常年累月在這種不確定的醫療環境下工作，又是一種高強度、高成本的技術工作，如果我們的鑒定製度不能盡可能給醫務人員創造一個公平公正的法律環境，而是讓他們隨時都有可能承擔一些不公平的責任，則醫務人員勢必從內心深處首先顧及自己的安危與成本，然後才可能考慮患者的利益。

一則真實的故事引發的思考

有一病人因牙痛到某三甲醫院A就診，診斷為齲齒，從醫學上講最好是進行撥牙治療，可是患者有冠心病(心功能1級)，於是A醫院就說病人到口腔專科醫院去撥牙，那裏應該更專業，病人更安全。於是，病人就跑到口腔醫院B就診，口腔醫院的醫生說，你有冠心病，還是到綜合醫院比較合適，綜合醫院處理心髒問題比我們有經驗，患者又回到A醫院。A醫院的口腔科醫生認為拔牙需要注射麻醉藥，於是請了麻醉科的醫生會診，麻醉科的醫生說，一定要請心內科的醫生保駕護航，否則我也不敢打麻醉，心內科的醫生最後說，我也不敢擔這個風險。最後的結果是，醫生告訴病人，你還是別撥了，隻要能忍受，你就吃些消炎藥或止痛藥，下次再痛得厲害，就住院治療吧。

這是一個真實的撥牙故事。醫務人員為什麼“淪落”到如此誠惶誠恐的地步?我們的製度有責任嗎?難道僅僅是醫務人員道德水平滑坡所致?答案應該很清楚，在不排除少數醫務人員道德水平確實比較低下的同時，製度缺失和不合理的責任也是不可推卸的。醫生在高風險的環境下，不得不加強自我保護，這會給整個醫療服務及至整個社會健康利益都會帶來不可估量的影響。

醫療損害鑒定製度是醫療糾紛處理法律製度的靈魂，魂之正，術自然會正。